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Justiça concede estabilidade a pai por barriga de aluguel
25 de Fevereiro de 2015 / Geral
A El Al Israel Airlines foi obrigada pela Justiça do Trabalho de São Paulo a conceder estabilidade de cinco meses - a mesma concedida a gestantes - a um ex-diretor do setor de cargas, após o nascimento de seu primeiro filho por meio de barriga de aluguel. A decisão inovadora é da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo.
A Lei nº 12.873, de 2013, ao considerar as novas estruturas familiares, já prevê estabilidade aos empregados homens quando há morte da mãe do bebê ou adoção, no caso das uniões homoafetivas. A norma, porém, não trata expressamente das situações relativas à barriga de aluguel.
O ex-empregado e seu companheiro tiveram dois filhos na Índia pela contratação de barriga de aluguel. Um nascido em julho e o outro em dezembro de 2011. Segundo o processo, o contrato de trabalho foi rescindido no dia 20 de julho daquele ano. Ao entrar com a ação judicial para ter reconhecido vínculo empregatício com a empresa, pediu também a determinação da estabilidade provisória.
Ao analisar o caso, a redatora designada no TRT, desembargadora Maria de Lourdes Antônio, entendeu que "apesar do louvável esforço do legislador brasileiro em aumentar a proteção à família e ao nasciturno, a situação vivida pelo reclamante ainda não foi, ao menos expressamente, contemplada por lei ordinária".
Para a magistrada, como o objetivo da Lei nº 12.873 seria proteger a família e o bebê, não dar o direito à estabilidade ao empregado "seria chancelar nítida situação discriminatória em relação a ele, à prole e à sua família, o que vai de encontro com à Constituição Federal". Por isso, concedeu a estabilidade por analogia às situações previstas na norma. "As duas crianças, geradas por meio de mãe substitutiva ou barriga de aluguel em outro país, serão cuidadas pelo próprio pai biológico e seu companheiro", disse a desembargadora em entrevista ao Valor.
Maria de Lourdes ainda considerou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual a união homoafetiva possui natureza jurídica de entidade familiar. E que o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), após a decisão do Supremo, já reconheceu o pagamento de licença-maternidade para companheiro homossexual na adoção de criança. "Logo, por qualquer ângulo de análise, o reclamante faz jus à garantia provisória de emprego", afirma na decisão. A licença-maternidade não foi pedida na ação.
Os desembargadores do TRT determinaram a anotação do fim do contrato de trabalho em 16 de janeiro de 2012, e não 20 de julho de 2011, quando houve a rescisão. Serão cinco meses de estabilidade após o parto e mais um mês de aviso prévio que a empresa deverá pagar ao ex-empregado. "É uma forma de compensar os prejuízos do trabalhador e de desestimular o empregador a cometer novos ilícitos", diz a desembargadora. O nascimento do segundo filho não gerou uma nova licença, pois a estabilidade estava em curso.
No Brasil, não há legislação que regulamente a barriga de aluguel, apenas orientações do Conselho Regional de Medicina (CRM). O órgão permite que isso se efetue por meio de parentes dos interessados até o quarto grau ou pessoas sem grau de parentesco, desde que com autorização e que o procedimento não seja remunerado. Nos Estados Unidos e na Índia, por exemplo, a cobrança é legalizada. Países da Europa como Itália, França e Alemanha vetam a prática.
Para a advogada do trabalhador, Ione Taiar Fucs, do Fucs Advogados, toda decisão polêmica com entendimento novo é importante e pode servir de precedente a futuros casos, "mas sempre tendo o cuidado de analisar os fundamentos que foram utilizados e também verificar se atende aos mesmos requisitos mencionados".
A presidente nacional da Comissão Nacional da Diversidade Sexual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Maria Berenice Dias, afirma que o julgamento é mais um passo para o reconhecimento do direito à diferença. "Essa decisão ressalta que ninguém pode ser submetido a qualquer tipo de discriminação e vai ao encontro com essa mudança de mentalidade."
O julgamento da Corte confirmou o que já havia sido decidido pela juíza substituta Daniela Rocha Rodrigues Peruca, da 53ª Vara do Trabalho de São Paulo. A El Al recorreu pedindo que fosse rejeitado o vínculo de emprego e, consequentemente, que fossem afastadas as demais condenações. A 17ª Turma deu provimento parcial ao recurso, confirmando o vínculo de emprego, mas afastando a multa diária pelo não cumprimento da obrigação de anotar a carteira de trabalho, tendo em vista que a empresa encerrou as suas operações no Brasil e rescindiu o contrato com todos os empregados.
Além da estabilidade provisória, os desembargadores concederam indenização de R$ 20 mil por danos morais em razão de a El Al ter impedido o embarque do trabalhador e seu companheiro em um voo da empresa para a Índia, com passagens concedidas gratuitamente a funcionários. Para os magistrados, a El Al negou um direito que ele já havia adquirido e ao qual a empresa havia se obrigado, o que causou evidentes constrangimento e aborrecimentos.
Procurada pelo Valor, a advogada da El AL Israel Airlines no processo, Fabiana Fittipaldi Morade Dantas, afirmou não estar autorizada a comentar o assunto.
Fonte: Valor Econômico, por Adriana Aguiar
